Barn som otjänligt brottsobjekt - En analys av den provocerades straffrättsliga ansvar vid provokativa åtgärder beträffande sexualbrott mot barn på nätet

Sammanfattning

Denna uppsats undersöker räckvidden av det straffrättsliga ansvaret för försök till sexualbrott mot barn på nätet när polisen uppträder som barn, samt hur detta ansvar förhåller sig till rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i EKMR. Rättsläget har förändrats påtagligt under de senaste åren. Genom NJA 2023 s. 393 ”Vapenattrappen” preciserade Högsta domstolen det straffbara området för otjänliga försök enligt 23 kap. 1 § BrB. Som svar på avgörandet införde lagstiftaren ett nytt andra stycke i bestämmelsen, vilket utvidgar försöksansvaret till att omfatta situationer där faran för brottets fullbordan undanröjts till följd av en myndighets åtgärd för att bekämpa brott. Ungefär samtidigt intog Europadomstolen i sitt avgörande i Helme mot Estland en mer tillåtande inställning till nätbaserade provokativa åtgärder beträffande sexualbrott mot barn. Analysen utgår från två typsituationer: övertagandefallet, där polisen tar över en pågående konversation mellan ett verkligt barn och en gärningsman, och konstruktionsfallet, där polisen från grunden skapar en fiktiv profil. Övertagandefallet omfattas i regel av det straffbara området och ryms inom ramen för EKMR art. 6. Konstruktionsfallet är dock mer komplext. Huruvida sådana fall faller inom den nya myndighetsregeln beror på hur kausalitetskravet (som ligger i rekvisitet till följd av) tolkas. Enligt en strikt läsning borde straffansvar vara uteslutet i fall där något verkligt brottsobjekt aldrig existerat, medan en mer ändamålsorienterad tolkning ger vid handen att straffansvaret omfattar även sådana situationer. Något principiellt hinder mot att bestraffa försök som riktas mot ett brottsobjekt som aldrig existerat finns dock inte. Det är tvärtom svårt att med stöd av traditionella försöksteorier förklara varför en fareundanröjande omständighet ska behandlas olika beroende på om den är hänförlig till en statlig eller icke-statlig aktör, när detta förhållande är okänt ur gärningsmannens perspektiv. En mer övergripande iakttagelse är att försöksansvarets konstruktion tidigare har lämnat vissa framprovocerade gärningar utanför det straffbara området, varför någon lagföring inte aktualiserats och frågan om otillbörlig brottsprovokation inte heller har behövt prövas i dessa fall. Myndighetsregeln rubbar denna ordning. Bördan av att avgränsa området för lagföring av framprovocerade gärningar av det slag som behandlas i uppsatsen förskjuts därmed till provokationsläran. Samtidigt saknar svensk rätt en utvecklad provokationslära; bedömningen av den provocerades straffrättsliga ansvar grundas i stället på miniminivån som följer av Europadomstolens praxis, vilken har luckrats upp genom Helme. Den materiella begränsningen av polisens handlingsutrymme vilar i nuläget huvudsakligen på en enda tröskel, kravet på myndigheternas väsentliga passivitet i den enskilda interaktionen, vars närmare innebörd i en nätbaserad kontext i nuläget är obesvarad.